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MAURIZIO TIDONA

La banca non ha l'onere di provare l'assenza di fido e la natura solutoria di ogni rimessa allorchè eccepisce la prescrizione della domanda di ripetizione del correntista

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Questo giudice, come anche gli altri appartenenti alla stessa sezione, ritengono che la tesi sostenuta non sia convincente in quanto basata su presunzioni non provate o comunque bisognosa di approfondimenti. Se infatti non vi è dubbio che ai sensi dell'art. 2697/2 cc l'eccipiente deve provare i fatti su cui la sua eccezione d'estinzione si fonda, non vi è altresì dubbio che in relazione all'azione di ripetizione d'indebito, quale quella in sostanza effettuata da parte attrice quantomeno con riferimento agli addebiti che sarebbero travolti dalla nullità dei rapporti, si applichi il termine di prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 cc. La tesi attorea comporta quindi che parte convenuta, oltre a far rilevare il decorso del termine, dovrebbe provare e indicare la natura solutoria di ogni singola rimessa o, in altre parole, provare l'assenza di quelle ragioni che impedirebbero il decorso della prescrizione. Poiché la pronuncia a sezioni unite citata distingue il decorso della prescrizione, dalle singole rimesse o dalla chiusura del conto, a seconda della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse medesime, seguendo l'impostazione attorea la banca sarebbe onerata della prova di assenza di tale ultima natura ripristinatoria o, in altre parole, dell'assenza di affidamenti o comunque di aperture di credito che la determinino.

Tale soluzione è l'effetto stridente del criterio adottato dalla Suprema Corte che, pur astrattamente condivisibile, ha creato più problemi di quelli che era chiamata a risolvere in quanto, mutuando una distinzione delineata sin dal 1982 in tema di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente effettuate dal fallito nel c.d. periodo sospetto, ha negato la revocabilità di tali rimesse nel caso le stesse avessero natura ripristinatoria della provvista, dovendo ritenersi tali quelle che attengano al ripristino della somma oggetto d'affidamento. Dovrebbero quindi considerarsi solutorie (e far decorrere la prescrizione) le rimesse che oltrepassino tale somma o che siano effettuate sul conto "scoperto” e che in quanto tali avrebbero invece natura di "pagamenti” in senso stretto.

Nel caso di revocatoria fallimentare la banca convenuta dal curatore ha, secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale citato, il rigoroso onere di provare l'esistenza dell'affidamento con il contratto scritto la cui forma è prevista ad substantiam dall'art. 117 TUB e non ammette equipollenti, quali la prova testimoniale, il risultato degli estratti conto e neppure la produzione del libro dei fidi tenuto dalla banca ancorché in conformità con la relativa regolamentazione.

La traslazione del principio alla materia dell'indebito comporta un ribaltamento delle posizioni e del loro interesse probatorio sicché la banca, che in materia fallimentare aveva interesse a provare l'esistenza ed entità del fido onde contrastare la revocatoria delle rimesse, nel nostro caso ha invece interesse opposto, ossia che le rimesse avvengano in assenza di affidamenti e quindi, essendo allo scoperto, siano di natura solutoria.

Specularmente si pone il (ex) cliente, che vorrebbe invece la ripristinatorietà di tutte le rimesse onerando la controparte della prova della solutorietà. Così facendo si impone alla banca una prova che è del tutto negativa: prova della solutorietà significa infatti prova dell'assenza di un fido, e il principio presenta già numerosi profili critici ponendosi in contrasto con il principio negativa non sunt probanda. In più, ove si debba adottare lo stesso rigore previsto in materia fallimentare, come sembrerebbe dal ragionamento delle Sezioni Unite, dovrebbe ritenersi necessaria una prova positiva del contratto di apertura di credito o comunque dell'affidamento secondo la prova scritta prevista a pena di nullità dall'art. 117 TUB e ritenere inammissibile ogni equipollente. Alla nullità dell'apertura di credito conseguirebbe la "solutorietà” di tutte le rimesse.

Alla stregua di tali argomentazioni e ove le stesse non risultino errate, non si può condividere l'orientamento ripetutamente richiamato da parte attrice volto a deferire tale prova negativa in capo alla banca e non solo per la difficoltà di fornire la prova dell'inesistenza di un fatto ma per i presupposti su cui la tesi si baserebbe.

Al di là infatti delle numerose pronunce (...)

continua ...

Wed Jul 16 05:44:03 CEST 2014




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http://www.tidona.com/pubblicazioni/giurisprudenza-bancaria/giurisprudenza_trib-mantova_11-06-2014.htm

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